以傳播城市化專業(yè)知識(shí)為己任
2025年07月16日
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引言
諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主，美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家約瑟夫·尤金·斯蒂格利茨曾指出，有兩件事將對(duì)21世紀(jì)人類社會(huì)進(jìn)程產(chǎn)生深刻影響：第一是以美國為首的新技術(shù)革命，第二是中國的城市化。
過去30多年來，中國的長(zhǎng)期經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)及國民財(cái)富水平的迅速提升都與方興未艾的城市化浪潮息息相關(guān)。未來10—20年，城市化仍將成為我國經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的主要?jiǎng)恿Α?/p>
房地產(chǎn)投資無法脫離房地產(chǎn)法律制度的支持和約束。土地法律制度作為房地產(chǎn)法律制度的核心與基礎(chǔ)，同樣是房地產(chǎn)投資乃至城市化的法律基礎(chǔ)。我國土地法律制度自建立以來的每一次變革與演進(jìn)，都對(duì)城市化的進(jìn)程產(chǎn)生了巨大影響。而土地制度的改革趨勢(shì)，也預(yù)示了城市化未來的發(fā)展方向。
本文首先回顧、總結(jié)了我國土地法律制度的發(fā)展歷史和現(xiàn)狀。以此為基礎(chǔ)，結(jié)合法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，我們就各類房地產(chǎn)項(xiàng)目中的某些土地法律問題進(jìn)行了分析和探討。最后，我們對(duì)土地法律制度及城市化的發(fā)展方向進(jìn)行了簡(jiǎn)要分析。
我國土地法律制度的發(fā)展歷程
（一）土地改革的歷史進(jìn)程
從井岡山革命根據(jù)地時(shí)期的“土地革命”到新中國成立后仍在持續(xù)的“土地改革”，土地制度的改革貫徹中國近代革命史。在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，經(jīng)過土地改革，農(nóng)村的土地由地主所有轉(zhuǎn)變?yōu)檗r(nóng)民所有。但是，土地改革并沒有改變土地的私有性質(zhì)，廣大農(nóng)村土地都是農(nóng)民個(gè)人所有，而城市土地也仍由私人所有。1954年中華人民共和國的第一部《憲法》中明確保護(hù)農(nóng)民的土地所有權(quán)。
從1954年到1975年，中國經(jīng)歷了許多“運(yùn)動(dòng)”，如農(nóng)村合作化運(yùn)動(dòng)、公私合營運(yùn)動(dòng)、私房改造運(yùn)動(dòng)、人民公社運(yùn)動(dòng)等。前述各項(xiàng)“運(yùn)動(dòng)”的目的都是完成包括土地在內(nèi)的生產(chǎn)資料的國有化或集體所有化，但是，上述運(yùn)動(dòng)并沒有徹底地消滅土地私有的情況，私人所有的土地事實(shí)上仍大量存在。而且，從法律形式上而言，也沒有通過立法明確建立國有或集體所有的土地制度。直到1982年，新修訂的中華人民共和國《憲法》第10條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”該條規(guī)定確立了我國的土地所有制度，即國家和集體二元土地所有制，徹底結(jié)束了土地私有制在我國的歷史。
從1978年底安徽鳳陽小崗村農(nóng)民包產(chǎn)到戶開始，我國逐步建立了農(nóng)用地的承包經(jīng)營權(quán)制度。但是，對(duì)于建設(shè)用地的管理，制度改革的過程卻十分曲折、復(fù)雜，直到今天仍在繼續(xù)。1982年《憲法》和1986年頒布的首部《土地管理法》對(duì)于土地使用制度進(jìn)行了嚴(yán)格的限制：土地的供應(yīng)由國家分配，任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。該等法律限制之下，實(shí)際上不存在土地市場(chǎng)。
1988年12月29日，全國人大常委會(huì)對(duì)《土地管理法》進(jìn)行第一次修正，確立了土地有償使用制度和土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度。1990年5月19日，國務(wù)院發(fā)布《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（下稱“《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》”），國有土地使用權(quán)可以依法出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。至此，國有建設(shè)用地的一級(jí)市場(chǎng)（國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓）和二級(jí)市場(chǎng)（國有建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓）初步形成。
在國有建設(shè)用地土地市場(chǎng)逐步建立的同時(shí)，伴隨著上個(gè)世紀(jì)80年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)蓬勃發(fā)展，農(nóng)村集體建設(shè)用地市場(chǎng)曾盛極一時(shí)。根據(jù)1986年和1988年的《土地管理法》，凡國家建設(shè)征用土地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地，農(nóng)民蓋房占用耕地、園地，只要獲得縣級(jí)或縣級(jí)以上人民政府的批準(zhǔn)，都可以在集體土地上實(shí)施。當(dāng)時(shí)，國家并沒有嚴(yán)格限制集體土地用于建設(shè)。
但是，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的蓬勃發(fā)展也導(dǎo)致了耕地的大量流失。為保護(hù)耕地，1997年初，中央提出要建立“世界上最嚴(yán)格的土地管理制度”。1998年，《土地管理法》進(jìn)行了全面修訂。本次修訂為了落實(shí)耕地保護(hù)這一目標(biāo)，建立了土地用途管制制度，將全國土地區(qū)分為“農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地”，并以此為基礎(chǔ)，進(jìn)而建立基本農(nóng)田保護(hù)、農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批、耕地占補(bǔ)平衡等一系列制度。1998年《土地管理法》還將征地審批權(quán)上收至國務(wù)院和省級(jí)人民政府，通過征收審批、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批和農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)管理，限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)國有土地資產(chǎn)的保值和增值，國家積極推行國有土地有償出讓制度，嚴(yán)格限制鄉(xiāng)村建設(shè)用地的用途和規(guī)模，并關(guān)閉了集體土地市場(chǎng)，只保留國有土地市場(chǎng)。在這個(gè)單一封閉的土地市場(chǎng)中，政府是唯一的土地一級(jí)供應(yīng)商，集體土地必須經(jīng)政府征收為國有土地，然后才可以進(jìn)入土地市場(chǎng)。國家對(duì)建設(shè)用地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷就此形成。
土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷形成之后，地方政府在土地財(cái)政的驅(qū)動(dòng)之下，借助土地儲(chǔ)備制度，開始了轟轟烈烈的城市化運(yùn)動(dòng)。最嚴(yán)格的土地管理制度并沒有遏制住地方政府征收集體土地的沖動(dòng)。實(shí)踐中，征收農(nóng)民集體所有的土地是取得儲(chǔ)備用地最主要的方式，這導(dǎo)致1998年《土地管理法》的初衷——耕地保護(hù)——也沒有得到有效的維護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)拆造成悲劇，失地農(nóng)民缺乏生活保障，房?jī)r(jià)高漲等各種因素，土地改革的呼聲又起。
回顧我國土地法律制度建立與發(fā)展的過程可以發(fā)現(xiàn)，土地法律制度一直處于變化發(fā)展的過程之中，有進(jìn)步也有反復(fù)。這是因?yàn)椋恋刂贫仁墙?jīng)濟(jì)制度乃至政治制度的核心，因此，每一次政治、經(jīng)濟(jì)制度的變革，均伴隨著土地制度的改革。當(dāng)今中國的土地法律制度是過去30年經(jīng)濟(jì)、政治改革的產(chǎn)物，也是未來改革的起點(diǎn)，我們?nèi)蕴幱谕恋馗母锏臍v史進(jìn)程之中。
（二）我國土地法律制度的基本框架
綜合分析我國土地相關(guān)法律法規(guī)，可以細(xì)化為許多具體土地法律制度，主要包括：
(1) 土地所有權(quán)制度；
(2) 土地用途管制制度；
(3) 國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓制度；
(4) 農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度；
(5) 土地征收征用制度；
(6) 土地儲(chǔ)備及土地前期開發(fā)制度；
(7) 閑置土地處置制度。
以上各項(xiàng)具體的土地法律制度構(gòu)成了我國現(xiàn)有的土地法律制度體系。房地產(chǎn)開發(fā)中遇到的各種具體的土地法律問題，都應(yīng)在上述制度框架內(nèi)尋找法律上的解決方案。
房地產(chǎn)投資中的法律實(shí)務(wù)問題
根據(jù)土地制度改革的立法趨勢(shì)和最新的政策背景，結(jié)合我們的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，我們以房地產(chǎn)投資的主導(dǎo)者為標(biāo)準(zhǔn)，將房地產(chǎn)項(xiàng)目分為三類：第一類，政府主導(dǎo)的房地產(chǎn)投資項(xiàng)目，主要包括土地一級(jí)開發(fā)、土地成片開發(fā)、舊城改造、城市更新、棚戶區(qū)改造、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項(xiàng)目；第二類，國有土地使用權(quán)人主導(dǎo)的房地產(chǎn)投資項(xiàng)目，包括開發(fā)商通過公開出讓的方式取得國有土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)，也包括與國有土地使用權(quán)人與投資人合作開發(fā)；第三類，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織主導(dǎo)的房地產(chǎn)投資項(xiàng)目，包括使用農(nóng)村集體農(nóng)用地和集體建設(shè)用地的投資項(xiàng)目。
上述劃分是我們理解房地產(chǎn)投資的思考框架。在下文中，我們選取了各類項(xiàng)目中一些有代表性的問題進(jìn)行研究和分析。
（一）土地前期開發(fā)項(xiàng)目中的法律問題
1.土地前期開發(fā)的實(shí)施主體
《土地儲(chǔ)備管理辦法》規(guī)定，土地儲(chǔ)備工作的具體實(shí)施，由土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)承擔(dān)。因此，土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)是早期土地前期開發(fā)的主要實(shí)施主體。實(shí)踐中，也有地方政府規(guī)定由政府投資設(shè)立的專門的國有集團(tuán)企業(yè)進(jìn)行土地前期開發(fā)，或者對(duì)于國有企業(yè)參與土地前期開發(fā)給予了一定程度的政策傾斜。
根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》，土地前期開發(fā)可以通過公開招標(biāo)方式，引入市場(chǎng)機(jī)制選擇實(shí)施單位，這也為社會(huì)資本參與土地前期開發(fā)提供了依據(jù)。很多地方政策均規(guī)定了企業(yè)可以作為土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目的實(shí)施主體，但一般均對(duì)于企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)提出了程序性要求或資質(zhì)要求。例如北京市和貴陽市都規(guī)定，通過招標(biāo)等公開形式選擇土地一級(jí)開發(fā)實(shí)施單位，北京市還規(guī)定，參與土地一級(jí)開發(fā)項(xiàng)目投標(biāo)的投標(biāo)人應(yīng)具備本市房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)。企業(yè)在參與土地前期開發(fā)時(shí)，應(yīng)著重關(guān)注地方對(duì)于企業(yè)參與一級(jí)開發(fā)的程序和資格要求。
實(shí)踐中，根據(jù)開發(fā)主體的不同，土地前期開發(fā)大致可以分為以下三種模式：
（1）政府運(yùn)作模式。即完全由政府建立的土地儲(chǔ)備中心或政府投資設(shè)立的專門的國有集團(tuán)公司進(jìn)行土地前期開發(fā)。此種模式并不涉及社會(huì)資本的參與，在實(shí)踐中操作數(shù)量也日趨減少。
（2）政府主導(dǎo)下的市場(chǎng)運(yùn)作模式。即政府通過公開方式選擇企業(yè)進(jìn)行土地前期開發(fā)。在該等模式下，企業(yè)通過參與政府或土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)組織的公開招投標(biāo)，與政府或土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)簽署協(xié)議，取得正式授權(quán)，依法成為土地前期開發(fā)的實(shí)施主體。北京市的土地一級(jí)開發(fā)實(shí)踐即為此種模式。
（3）政府與企業(yè)的協(xié)議合作開發(fā)模式。該等模式下，企業(yè)與縣級(jí)政府、政府指定的管委會(huì)或國有企業(yè)簽署一系列協(xié)議，約定各方在土地前期開發(fā)中的權(quán)利義務(wù)。企業(yè)是否作為開發(fā)主體，可以根據(jù)項(xiàng)目情況以及地方規(guī)定，通過合同體系予以安排。
2.企業(yè)參與土地前期開發(fā)的投資-收益模式
在企業(yè)參與的土地前期開發(fā)項(xiàng)目中，根據(jù)投資-收益模式上的區(qū)別，大致可以分為土地一級(jí)開發(fā)和土地成片開發(fā)兩種模式。
土地一級(jí)開發(fā)的收益模式主要包括以下幾種類型：
（1）固定比例收益。該模式下，企業(yè)接受政府的委托參與土地一級(jí)開發(fā)，政府按照土地一級(jí)開發(fā)成本的一定百分比分配利潤(rùn)給開發(fā)企業(yè)。北京市即采取該等模式。根據(jù)《北京市土地儲(chǔ)備和一級(jí)開發(fā)暫行辦法》，企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)可能有兩種模式：第一，開發(fā)企業(yè)僅僅作為土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)的受托人，具體執(zhí)行一級(jí)開發(fā)相關(guān)事務(wù)，開發(fā)企業(yè)的管理費(fèi)（利潤(rùn)率）為開發(fā)成本的2%；第二，開發(fā)企業(yè)自行負(fù)責(zé)籌措資金、辦理規(guī)劃、項(xiàng)目核準(zhǔn)、征地拆遷和大市政建設(shè)等手續(xù)并組織實(shí)施的，利潤(rùn)率為開發(fā)成本的8%。
（2）土地出讓凈收益分成模式。該模式下，政府與企業(yè)之間按一定比例分享土地出讓收入的增值收益。當(dāng)開發(fā)企業(yè)完成一級(jí)開發(fā)之后，由政府進(jìn)行招拍掛出讓，土地出讓收入減去一級(jí)開發(fā)成本（包括項(xiàng)目前期費(fèi)用、征地拆遷補(bǔ)償費(fèi)用、市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)用、工程建設(shè)其他費(fèi)用、相關(guān)稅費(fèi)等）以及政府提取的各項(xiàng)費(fèi)用（包括土地收益基金、失地農(nóng)民保障金等）后，政府和企業(yè)按照約定的比例進(jìn)行分成。實(shí)踐中，大量上市公司采用此種凈收益分成的投資-收益模式。
（3）固定收益加凈收益分成模式。該模式是指一級(jí)開發(fā)企業(yè)除獲得按照土地一級(jí)開發(fā)成本一定比例計(jì)算的固定收益之外，還可以與政府商定按一定比例分享土地出讓收入增值收益。例如，《關(guān)于印發(fā)遵義市高速公路建設(shè)涉及遵義市城市規(guī)劃區(qū)儲(chǔ)備土地資金財(cái)務(wù)管理等辦法的通知》（遵府辦發(fā)[2010]62號(hào)）規(guī)定，企業(yè)參與土地一級(jí)開發(fā)，除了可以獲得不高于總成本的8%的固定利潤(rùn)外，企業(yè)負(fù)責(zé)土地一級(jí)開發(fā)的地塊通過招牌掛出讓后產(chǎn)生的增值收益“經(jīng)市政府批準(zhǔn)可按一定比例作為開發(fā)企業(yè)的分成收入”。
（4）固定年化收益。在該等模式下，投資方可以根據(jù)項(xiàng)目投資金額按照一定比例收取年化收益，有利于保證項(xiàng)目收益的穩(wěn)定回報(bào)。成都市政府即出臺(tái)了類似的規(guī)定，規(guī)定企業(yè)可以按照不高于12%的比例獲得年回報(bào)率。
土地成片開發(fā)的投資-收益模式，以華夏幸福基業(yè)股份有限公司（簡(jiǎn)稱“華夏幸福”）的投資-收益模式最為典型。華夏幸福是一家上市公司，其主營業(yè)務(wù)之一的區(qū)域開發(fā)業(yè)務(wù)性質(zhì)上屬于土地成片開發(fā)。根據(jù)華夏幸福上市公司的公告顯示，華夏幸福的區(qū)域開發(fā)業(yè)務(wù)主要形態(tài)是工業(yè)園區(qū)的開發(fā)與運(yùn)營，形成了獨(dú)特的園區(qū)開發(fā)與運(yùn)營模式。
根據(jù)上市公司公告，以固安工業(yè)園為例，固安縣人民政府與九通公司（華夏幸福子公司）簽訂協(xié)議，約定固安縣人民政府委托九通公司在固安工業(yè)區(qū)開發(fā)中提供工業(yè)區(qū)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、土地整理、產(chǎn)業(yè)發(fā)展服務(wù)（招商引資專業(yè)化服務(wù)）等；該委托是排他性的、非經(jīng)華夏幸福基業(yè)同意不可撤銷或變更；且委托期限長(zhǎng)達(dá)50 年。
華夏幸福的園區(qū)開發(fā)運(yùn)營收入主要來自四部分：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)收入、土地整理收入、產(chǎn)業(yè)發(fā)展（招商引資）收入、園區(qū)綜合服務(wù)收入。企業(yè)與政府的協(xié)議中一般會(huì)約定以項(xiàng)目區(qū)域內(nèi)地方政府留成（包括稅收、土地出讓收入、非稅收入等）作為前述收入的結(jié)算資金來源。
3.土地前期開發(fā)的發(fā)展趨勢(shì)
2014年7月29日，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于支持鐵路建設(shè)實(shí)施土地綜合開發(fā)的意見》（國辦發(fā)〔2014〕37號(hào)），提出了以土地開發(fā)支持鐵路建設(shè)的模式，并提出了“土地綜合開發(fā)”的概念。我們理解，“土地綜合開發(fā)”具有更加豐富的內(nèi)涵，可以推廣應(yīng)用于除鐵路之外的基礎(chǔ)設(shè)施與土地一級(jí)開發(fā)相結(jié)合的建設(shè)項(xiàng)目中。未來，土地綜合開發(fā)可能吸納現(xiàn)有的土地成片開發(fā)的主要內(nèi)容，成為土地前期開發(fā)的主要操作模式。
自2014年9月開始，財(cái)政部、國家發(fā)改委發(fā)布了一系列政策，在全國范圍內(nèi)推廣政府和社會(huì)資本合作模式（簡(jiǎn)稱“PPP模式”）。我們認(rèn)為，PPP模式將很有可能在成為土地綜合開發(fā)中受到政策重點(diǎn)支持的操作模式。但是，PPP模式如何與土地綜合開發(fā)相結(jié)合，具體操作方式還有待進(jìn)一步研究。
（二）國有土地使用權(quán)取得與開發(fā)經(jīng)營過程中的法律問題
自2002年7月1日《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部11號(hào)令）開始施行起，經(jīng)營性用地招拍掛出讓制度日臻成熟。時(shí)至今日，開發(fā)商通過招拍掛的方式取得國有土地使用權(quán)并進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)已經(jīng)是一種成熟的房地產(chǎn)開發(fā)模式。但近年來，圍繞著國有土地使用權(quán)的取得、持有和開發(fā)經(jīng)營，出現(xiàn)了若干新的熱點(diǎn)問題，如國有土地使用權(quán)的預(yù)申請(qǐng)、定向出讓、附條件出讓、劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)、工業(yè)用地再開發(fā)等問題。這些問題在傳統(tǒng)的商品房開發(fā)模式中是不曾遇到的。在下文中，筆者選取了附條件出讓下的房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目和劃撥用地補(bǔ)辦出讓兩個(gè)法律問題具體展開分析和探討。
1.附條件出讓下的房地產(chǎn)合作開發(fā)
政府在出讓具有某些產(chǎn)業(yè)地塊，如企業(yè)總部類項(xiàng)目地塊時(shí)，土地出讓條件往往附帶特殊的限制性要求，例如要求項(xiàng)目建設(shè)主體必須有自持一定比例物業(yè)，或限制一定期限內(nèi)的物業(yè)或股權(quán)轉(zhuǎn)讓。由于這些產(chǎn)業(yè)地塊的項(xiàng)目開發(fā)主體往往并非專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)商，企業(yè)在通過招拍掛取得土地后更期待與專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)合作進(jìn)行項(xiàng)目的開發(fā)。
以某總部基地項(xiàng)目為例， A公司取得了某地塊的國土土地使用權(quán)，并擬開發(fā)建設(shè)總部大樓項(xiàng)目。政府提出的要求包括：（1）A公司不能成立專門的房地產(chǎn)公司拿地，該項(xiàng)目并不界定為房地產(chǎn)項(xiàng)目，不得預(yù)售；（2）在持有期內(nèi)，項(xiàng)目中可以銷售的物業(yè)面積不超過總建筑面積的25%，其余物業(yè)需A公司需自持至少15年。
在上述限制條件下，合作方與A公司合作開發(fā)本項(xiàng)目時(shí)，既不能持有A公司股權(quán)，也不能與A公司共同成立項(xiàng)目公司，且物業(yè)中A公司自持部分建成后15年內(nèi)無法轉(zhuǎn)讓，對(duì)合作方來說風(fēng)險(xiǎn)很大。因此，這類合作開發(fā)項(xiàng)目需要一個(gè)長(zhǎng)期穩(wěn)定的合作模式，通過更為復(fù)雜的交易安排來保護(hù)和平衡合作雙方的利益。這種合作模式的搭建是投資人與此類非專業(yè)地產(chǎn)商合作開發(fā)附條件地塊及項(xiàng)目過程中著重關(guān)注的問題。
房地產(chǎn)合作開發(fā)中，交易雙方應(yīng)特別關(guān)注以下幾點(diǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)。首先，從合同性質(zhì)與合同主體的角度，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋》”）第十四條，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)以共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為基本原則。如合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的、只分配固定房屋、只收取固定數(shù)額貨幣或只租賃或以其他形式使用房屋的，則可能被法院認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同、借款合同或房屋租賃合同。而且，《司法解釋》第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”因此在合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目中，至少一方應(yīng)具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。
其次，應(yīng)明確雙方在項(xiàng)目建設(shè)經(jīng)營中承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。根據(jù)商業(yè)目的的不同，雙方可以選擇共同成立管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)管理，也可以約定由一方主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)管理，另一方負(fù)責(zé)監(jiān)督管理。
除此之外， 為減少合作開發(fā)中雙方的風(fēng)險(xiǎn)，合作開發(fā)合同中要特別注意設(shè)立良好的溝通與監(jiān)督機(jī)制、明確各方完成合同義務(wù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)、合理的設(shè)置的違約責(zé)任等。
2.劃撥用地補(bǔ)辦出讓
根據(jù)《出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，原劃撥土地使用權(quán)人使用劃撥用地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，或者對(duì)劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，抑或是以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，均應(yīng)以獲得政府主管部門批準(zhǔn)、辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、交付土地使用權(quán)出讓金為必要前提。
（1）劃撥土地補(bǔ)辦出讓的法律程序
根據(jù)《劃撥管理暫行辦法》，劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)的基本流程包括 ：
a)持國有土地使用證以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)證明等合法證件，向所在地市、縣人民政府土地管理部門提出書面申請(qǐng)；
b)市、縣人民政府土地管理部門與申請(qǐng)人經(jīng)過協(xié)商后，簽訂土地使用權(quán)出讓合同；
c)土地使用權(quán)出讓合同簽訂后60日內(nèi)，向所在地市、縣人民政府交付土地使用權(quán)出讓金，到市、縣人民政府土地管理部門辦理土地使用權(quán)出讓登記手續(xù)。
《劃撥管理暫行辦法》對(duì)于劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)程序的規(guī)定較為原則；此外，由于該辦法出臺(tái)于1992年，并未對(duì)經(jīng)營性用地和非經(jīng)營性用地的劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)的不同程序進(jìn)行區(qū)分。
（2）必須通過招拍掛方式進(jìn)行的劃撥土地補(bǔ)辦出讓程序
根據(jù)《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國土資發(fā)[2004]71號(hào)）、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》（國土資發(fā)［2006］114號(hào)）等文件規(guī)定，在以下兩種情形下，劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)必須通過招標(biāo)拍賣掛牌方式進(jìn)行：（1）原劃撥土地使用權(quán)人申請(qǐng)補(bǔ)辦出讓手續(xù)時(shí)，改變?cè)恋赜猛緸樯虡I(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地的；（2）《國有土地劃撥決定書》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)，實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的。
《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》進(jìn)一步規(guī)定，如通過招拍掛方式補(bǔ)辦劃撥土地使用權(quán)的出讓手續(xù)，則需履行以下程序：
a) 公布出讓計(jì)劃，確定供應(yīng)方式；
b) 編制、確定出讓方案；
c) 地價(jià)評(píng)估，確定出讓底價(jià)；
d) 編制出讓文件；
e) 發(fā)布出讓公告；
f) 申請(qǐng)和資格審查；
g) 招標(biāo)拍賣掛牌活動(dòng)實(shí)施；
h) 簽訂出讓合同，公布出讓結(jié)果；
i) 核發(fā)《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，交付土地；
j) 辦理土地登記。
（3）可以通過協(xié)議出讓方式進(jìn)行的劃撥土地補(bǔ)辦出讓程序
根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》，在《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定未明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的情形下，經(jīng)依法批準(zhǔn)，原劃撥土地使用權(quán)人申請(qǐng)辦理劃撥土地使用權(quán)的出讓或轉(zhuǎn)讓時(shí)，可以采用協(xié)議出讓的方式。而且，在原劃撥土地使用權(quán)人申請(qǐng)辦理協(xié)議出讓的情況下，即使涉及土地用途的變更，也并非必須通過招拍掛方式進(jìn)行。
《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》對(duì)原劃撥土地使用權(quán)人申請(qǐng)辦理協(xié)議出讓和劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓程序進(jìn)行了分別的專章規(guī)定。
原劃撥土地使用權(quán)人申請(qǐng)辦理協(xié)議出讓的程序規(guī)定如下：
a)劃撥土地使用權(quán)人提交申請(qǐng)。
b)市、縣國土資源管理部門進(jìn)行初審，決定是否受理。
c)市、縣國土資源管理對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查，并就申請(qǐng)地塊的土地用途等征詢規(guī)劃管理部門意見。
d)市、縣國土資源管理部門組織對(duì)申請(qǐng)地塊的出讓土地使用權(quán)市場(chǎng)價(jià)格和劃撥土地使用權(quán)權(quán)益價(jià)格進(jìn)行評(píng)估
e)核定出讓金額。
f)擬定協(xié)議出讓方案。協(xié)議出讓方案應(yīng)當(dāng)包括；擬辦理出讓手續(xù)的地塊位置、四至、用途、面積、年限、擬出讓時(shí)間和應(yīng)繳納的出讓金額等。
g)協(xié)議出讓方案報(bào)市、縣人民政府審批。
h)簽訂出讓合同。
i)出讓合同公示。
j)辦理土地登記。
k)資料歸檔。
辦理劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓程序與原劃撥土地使用權(quán)人申請(qǐng)辦理協(xié)議出讓的程序基本相同。但是，對(duì)于撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的協(xié)議出讓，在協(xié)議出讓方案報(bào)批之后、簽訂出讓合同之前，仍須履行公開交易程序，即，協(xié)議出讓方案批準(zhǔn)后，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)將擬轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)在土地有形市場(chǎng)等場(chǎng)所公開交易，確定受讓人和成交價(jià)款。
（4）關(guān)于特殊用地類型的規(guī)定
針對(duì)一些特殊類型的用地，其劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)的程序存在一些特殊性規(guī)定。例如，針對(duì)工業(yè)用地，根據(jù)2009年 8月10日《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于進(jìn)一步落實(shí)工業(yè)用地出讓制度的通知》（國土資發(fā)〔2009〕101號(hào)）規(guī)定，“由于城市規(guī)劃調(diào)整、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生變化、企業(yè)轉(zhuǎn)型等原因，土地使用權(quán)人已依法取得的國有劃撥工業(yè)用地補(bǔ)辦出讓、國有承租工業(yè)用地補(bǔ)辦出讓，符合規(guī)劃并經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式。”因此，某些特殊類型的劃撥土地補(bǔ)辦出讓手續(xù)時(shí)，還應(yīng)根據(jù)該類型特殊用地的相關(guān)規(guī)定確定其出讓程序。
（三）集體土地流轉(zhuǎn)相關(guān)法律問題
目前，集體土地、尤其是經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)受到法律的嚴(yán)格限制，因此，企業(yè)使用集體土地的投資項(xiàng)目案例并不豐富。但是，政策趨勢(shì)已表明這些限制將逐步放開，一旦放開，企業(yè)要使用集體土地進(jìn)行建設(shè)，必須與農(nóng)民集體合作。因此，下文中，我們對(duì)于集體農(nóng)用地和集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)問題進(jìn)行簡(jiǎn)單的介紹。
1.土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》，農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式包括以下幾種：
（1）轉(zhuǎn)讓；
（2）轉(zhuǎn)包；
（3）互換；
（4）出租；
（5）作價(jià)入股、抵押。
在上述流轉(zhuǎn)方式中，作價(jià)入股僅針對(duì)通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》，這種承包方式僅限于荒山、荒溝、荒丘、荒灘等不宜采用家庭承包方式的農(nóng)村土地。對(duì)于采取家庭承包的一般農(nóng)用地的承包經(jīng)營權(quán)，轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換等流轉(zhuǎn)方式僅限于本集體經(jīng)濟(jì)組織之內(nèi)，只有通過出租的方式才能由村集體經(jīng)濟(jì)組織之外的人使用集體土地，但是不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途。
2.經(jīng)營性集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)
依據(jù)《土地管理法》，集體建設(shè)用地的用途限于興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，集體建設(shè)用地的使用權(quán)限于本集體及其所屬成員享有。《土地管理法》對(duì)集體建設(shè)用地的使用和流轉(zhuǎn)進(jìn)行了嚴(yán)格限制，一般來說，集體建設(shè)用地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于其他單位和個(gè)人用于非農(nóng)建設(shè)。
但是，《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》、《國土資源部關(guān)于堅(jiān)持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)的通知》等文件中，都提出了建立集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點(diǎn)的要求。因此，經(jīng)國土資源部批準(zhǔn)，部分省市通過地方政府規(guī)章或規(guī)范性文件的形式，對(duì)農(nóng)村集體用地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行了規(guī)定，一定程度上放寬了對(duì)農(nóng)村集體建設(shè)用地用途上和主體上的限制。
根據(jù)我們的檢索，廣東省、湖北省、河南省分別以政府令的形式發(fā)布了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地方性規(guī)章；東莞市、肇慶市、無錫市等地先后以政府令或政府發(fā)文的形式，發(fā)布了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理規(guī)定；煙臺(tái)市國土局、成都市國土局等部門，也先后針對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理問題發(fā)布了規(guī)范性文件。
我們理解，雖然《土地管理法》是上位法，但從立法趨勢(shì)上講，集體土地流轉(zhuǎn)在各地均逐漸實(shí)施，土地管理法的修訂也在進(jìn)行中，因此，我們理解，在存在集體土地流轉(zhuǎn)相關(guān)地方政府規(guī)章、政策的情況下，如果農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)行為符合該等政策的規(guī)定，被認(rèn)定為違法行為可能性較小。
結(jié)語
2013年11月12日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過了《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》。《決定》針對(duì)當(dāng)前土地制度的弊端，做出了一系列決策，為土地制度未來的改革方向提供了指引。根據(jù)《決定》中的相關(guān)表述，我們理解，未來土地制度改革方向的核心是建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設(shè)用地市場(chǎng)，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。圍繞這一核心目標(biāo)，將有一系列的配套改革措施，例如提高農(nóng)民征地補(bǔ)償、縮小征地范圍；改革土地儲(chǔ)備制度，限制新增建設(shè)用地、盤活存量土地；減少非公益劃撥、完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級(jí)市場(chǎng)等等。
2014年3月，《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014-2020年)》正式發(fā)布。《規(guī)劃》最大的亮點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)以人為本，推進(jìn)以人為核心的城鎮(zhèn)化。《規(guī)劃》指明了未來中國城市化進(jìn)程的發(fā)展方向：從“土地的城市化”到“人的城市化”。
中國土地法律制度的改革方向與城市化的發(fā)展方向相互呼應(yīng)，一脈相承。可以預(yù)見，在未來的城市化進(jìn)程中，伴隨著土地法律制度的變革，農(nóng)村集體土地大規(guī)模的征收為國有土地的情況將不復(fù)出現(xiàn)，取而代之的，將是以土地綜合開發(fā)、農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)和城市存量土地再開發(fā)為代表的新型的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。（作者系中倫律師事務(wù)所合伙人，中國國際城市化發(fā)展戰(zhàn)略研究委員會(huì)委員）
