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    新聞廣電總局和工信部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》（下稱新規(guī)定）將在2016年3月10日實(shí)施，所有中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和自媒體都在濃厚觀望中。很難完全預(yù)見這部影響深遠(yuǎn)的新規(guī)定的實(shí)施后果，也不能妄議新規(guī)定會(huì)如何修訂，本文謹(jǐn)從法律專業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)觀察的角度嘗試解讀新規(guī)定的邏輯脈絡(luò)和可能的實(shí)施效果。

　　網(wǎng)絡(luò)出版和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的沖突

　　首先，新規(guī)定中的“網(wǎng)絡(luò)出版”和《著作權(quán)法》的“出版”以及“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”都有沖突。

　　新聞出版總署2002年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》（下稱暫行規(guī)定）是兩部委新規(guī)定的前身。暫行規(guī)定第五條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)出版是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為”。新規(guī)定基本沿襲了暫行規(guī)定，在第二條規(guī)定：“…本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物。本規(guī)定所稱網(wǎng)絡(luò)出版物，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品”。

　　《著作權(quán)法》從第二條起提及出版，并在第五十八條規(guī)定出版指作品的復(fù)制、發(fā)行。《著作權(quán)法》第十條規(guī)定復(fù)制權(quán)即“以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”，發(fā)行權(quán)即“以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”。

　　出版和信息網(wǎng)絡(luò)傳播在著作權(quán)法中是兩個(gè)獨(dú)立的行為，并享有獨(dú)立的權(quán)項(xiàng)。出版是傳統(tǒng)著作權(quán)法保護(hù)的根本，但互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使信息以全新的流媒體形式和臨時(shí)復(fù)制的特征傳播，一個(gè)典型的網(wǎng)絡(luò)傳播行為包括信息上傳、服務(wù)器存儲(chǔ)、在線傳播和瀏覽（臨時(shí)復(fù)制）、下載等一系列行為。如果一定要套用傳統(tǒng)規(guī)則的框架來解釋，網(wǎng)絡(luò)傳播包括一連串碎片化的復(fù)制，和無法區(qū)分原件與復(fù)制件、且既沒有出售又沒有贈(zèng)與（如在線瀏覽）的所謂發(fā)行。正是由于傳統(tǒng)的出版不適用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，全球沒有一個(gè)國(guó)家的立法選擇以網(wǎng)絡(luò)出版來匹配網(wǎng)絡(luò)傳播。中國(guó)和絕大多數(shù)國(guó)家一樣選擇以專門設(shè)立信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以保護(hù)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的內(nèi)容傳播。2001版《著作權(quán)法》第十條在復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)外新增信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。

　　不論根據(jù)暫行規(guī)定還是新規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)出版和著作權(quán)法的出版都不是一回事，所謂網(wǎng)絡(luò)出版基本是信息網(wǎng)絡(luò)傳播的翻版而已。按照立法規(guī)范，在同一個(gè)法律體系中對(duì)同樣事物應(yīng)該以同一術(shù)語進(jìn)行定義。新規(guī)定和著作權(quán)法對(duì)同一調(diào)整對(duì)象卻使用不同的法律術(shù)語并且沿各自方式給予定義，無疑將造成認(rèn)知體系的紊亂。新規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)出版的概念和著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播不僅存在重疊和沖突，更主要的是新規(guī)定沿用對(duì)傳統(tǒng)出版的監(jiān)管規(guī)則管制信息網(wǎng)絡(luò)傳播，導(dǎo)致對(duì)網(wǎng)絡(luò)審查的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)性提高，并且為無事先準(zhǔn)入機(jī)制的網(wǎng)絡(luò)傳播設(shè)置了原本適用于出版的高準(zhǔn)入門檻。

　　網(wǎng)絡(luò)出版的邊界在哪？

　　網(wǎng)絡(luò)出版物

　　新規(guī)定之所以吸引強(qiáng)烈關(guān)注，重要的一點(diǎn)是新規(guī)定把與互聯(lián)網(wǎng)傳播相關(guān)行為全部納為規(guī)制和調(diào)整對(duì)象。網(wǎng)絡(luò)出版的調(diào)整對(duì)象可分析如下：

　　首先，網(wǎng)絡(luò)出版物和出版物內(nèi)容互相混淆。任何出版物都是內(nèi)容的載體，同樣的內(nèi)容可以由磁帶、光碟、硬盤等不同載體承載。出版物受到物理的限制并不能在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，互聯(lián)網(wǎng)上傳播的只能是出版物的內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)出版物的實(shí)質(zhì)也應(yīng)該是通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的出版物內(nèi)容。新規(guī)定第二十三條、二十四條等規(guī)定網(wǎng)絡(luò)出版物的審查是指針對(duì)內(nèi)容進(jìn)行的審查，可見新規(guī)定制定者對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版物和內(nèi)容的區(qū)別是清楚的。

　　其次，網(wǎng)絡(luò)出版物的范圍極為寬泛。根據(jù)新規(guī)定第二條第3款的細(xì)化，網(wǎng)絡(luò)出版物是指“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品”，“范圍主要包括原創(chuàng)數(shù)字化作品、與已出版的作品內(nèi)容一致的數(shù)字化作品及新聞廣電總局認(rèn)定的其他類型數(shù)字化作品”。以上列舉中有兩個(gè)特點(diǎn)，首先是“出版特征”非常主觀而缺乏客觀判斷依據(jù)，其次是列舉提到的“主要范圍”是不封口的兜底條款。這兩個(gè)特點(diǎn)結(jié)合，基本無死角的覆蓋了從視頻、音樂、文字到程序在內(nèi)可以在互聯(lián)網(wǎng)傳播的全部?jī)?nèi)容。

　　新規(guī)定對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版物的定義幾乎包羅網(wǎng)絡(luò)萬象，使通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版物的解釋縮小網(wǎng)絡(luò)出版的范圍成為不可能。

　　網(wǎng)絡(luò)出版主體

　　有評(píng)論認(rèn)為，新規(guī)定第八條和第九條列舉圖書、音像、電子、報(bào)紙、期刊出版單位和其它單位從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)應(yīng)當(dāng)具備的條件，但新規(guī)定并沒有明確限制作為個(gè)人和小團(tuán)隊(duì)的自媒體從事網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)。我認(rèn)為這種理解是錯(cuò)誤的。

　　首先，新規(guī)定第七條規(guī)定，“從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，必須依法經(jīng)過出版行政主管部門批準(zhǔn)，取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》”。這一條是新規(guī)定最有爭(zhēng)議的內(nèi)容之一，也是所有自媒體作者都關(guān)心的是否自己是否也需要取得網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證（下稱許可證）才能從事網(wǎng)絡(luò)出版的原因。

　　盡管有目的解釋、歷史解釋、比較法解釋、社會(huì)學(xué)解釋等種種解釋法律的方法，但所有這些解釋方法除作為學(xué)理討論外，都只能作為對(duì)法律條文的文義解釋或字面解釋的補(bǔ)充而不是取代。即，在法律執(zhí)行和司法時(shí)必須首先適用字面解釋，且只能有當(dāng)法律的字面解釋出現(xiàn)解釋不明才能適用其它解釋方法作為補(bǔ)充。除有權(quán)機(jī)關(guān)如作為立法機(jī)關(guān)的人大以外，所有法律解釋方法都不能僭越字面解釋。即使是立法機(jī)關(guān)做出超過法律字面意義的解釋，實(shí)際也就是進(jìn)行新的立法。根據(jù)對(duì)新規(guī)定第七條的字面解釋，取得許可證是所有從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)的必須條件，這里并不存在其它解釋的可能。

　　如果要對(duì)法規(guī)進(jìn)行體系解釋，可以進(jìn)一步證明對(duì)許可證的要求是強(qiáng)制的。《出版管理?xiàng)l例》是新規(guī)定的上位法和立法依據(jù)。《出版管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：“報(bào)紙、期刊、圖書、音像制品和電子出版物等應(yīng)當(dāng)由出版單位出版” ，第十一條進(jìn)一步規(guī)定設(shè)立出版單位應(yīng)當(dāng)具備諸如有出版單位名稱、章程以及有權(quán)部門認(rèn)定的主辦單位、主管機(jī)關(guān)等條件。有愿意對(duì)比的同學(xué)可以比照新規(guī)定的第八條和第九條，新規(guī)定的制定者明顯是沿襲《出版管理?xiàng)l例》，照搬對(duì)出版單位的規(guī)定以規(guī)制網(wǎng)絡(luò)出版單位。

　　其次，新規(guī)定沒有區(qū)分經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)和非經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，也沒有區(qū)分提供內(nèi)容服務(wù)和提供技術(shù)服務(wù)。

　　國(guó)務(wù)院《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（下稱管理辦法）同樣是新規(guī)定的制定依據(jù)。管理辦法將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性兩類，經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)指有償提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)或者網(wǎng)頁(yè)制作等服務(wù)，非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)指無償提供上述服務(wù)。管理辦法并根據(jù)不同性質(zhì)的服務(wù)采取不同的政策，對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度，對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。新規(guī)定在這一點(diǎn)上并沒有借鑒管理辦法被證明為成功的經(jīng)驗(yàn)，而是不分盈利與否全部納入網(wǎng)絡(luò)出版管理范圍。

　　提供內(nèi)容服務(wù)和提供技術(shù)服務(wù)是兩種具有實(shí)質(zhì)性不同的服務(wù)。新規(guī)定第二條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)“指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物”，并沒有區(qū)分提供的是內(nèi)容、技術(shù)還是平臺(tái)。按此推論，博客作者、博客平臺(tái)和中國(guó)電信、長(zhǎng)城寬帶以及提供加速和云存儲(chǔ)服務(wù)的網(wǎng)宿、七牛云等基礎(chǔ)電信和相關(guān)技術(shù)服務(wù)提供商都可能被歸為從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，都需要申請(qǐng)?jiān)S可證。

　　特殊管理股的伏筆

　　新規(guī)定第二十二條是精彩和有趣的伏筆，但注意到這一條的人不多。第二十二條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)單位實(shí)行特殊管理股制度，具體辦法由國(guó)家新聞出版廣電總局另行制定。”

　　新規(guī)定對(duì)特殊管理股并沒有解釋。實(shí)際上政府在企業(yè)持有特殊管理股的制度又稱為金股，是指政府象征性持有股份（比如1股），但獲得對(duì)重大事項(xiàng)擁有否決權(quán)或以其它絕對(duì)優(yōu)于普通股東的方式影響企業(yè)。一般認(rèn)為金股制度起源于撒切爾時(shí)代，是撒切爾政府為在英國(guó)國(guó)企私有化改革中保持必要政府控制力而創(chuàng)設(shè)的制度。

　　新規(guī)定不是我國(guó)第一個(gè)提出特殊管理股的政府文件。2013年的十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提就提出對(duì)按規(guī)定轉(zhuǎn)制的重要國(guó)有傳媒企業(yè)探索實(shí)行特殊管理股制度，2014年國(guó)務(wù)院辦公廳《進(jìn)一步支持文化企業(yè)發(fā)展的規(guī)定》也提出：“對(duì)按規(guī)定轉(zhuǎn)制的重要國(guó)有傳媒企業(yè)探索實(shí)行特殊管理股制度，經(jīng)批準(zhǔn)可開展試點(diǎn)”，2015年由中共中央和國(guó)務(wù)院聯(lián)合頒布《關(guān)于深化國(guó)有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》同樣提出“探索建立國(guó)家特殊管理股制度”。

　　不難發(fā)現(xiàn)，中央政策提到的特殊管理股都是明確針對(duì)國(guó)有企業(yè)或國(guó)有傳媒企業(yè)，新規(guī)定所提出的特殊管理股適用范圍遠(yuǎn)超中央政策的范圍，且具體辦法由新聞廣電總局自行制定。由此可見，在特殊管理股制度上新聞廣電總局可謂是一馬當(dāng)先的改革先鋒。遺憾的是新聞廣電總局沒有對(duì)這樣重要的改革制度加以說明，其實(shí)施效果也只好拭目以待。

　　新規(guī)定對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的影響和立法依據(jù)

　　新規(guī)定將互聯(lián)網(wǎng)傳播定義為網(wǎng)絡(luò)出版不是簡(jiǎn)單的名詞轉(zhuǎn)換，更是以許可證方式對(duì)互聯(lián)網(wǎng)傳播設(shè)置了行政許可。研究新規(guī)定設(shè)立行政許可的權(quán)限是很有意義的。

　　全國(guó)人大《行政許可法》是設(shè)立行政許可的根本依據(jù)。《行政許可法》第十一條規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”。在互聯(lián)網(wǎng)中占絕大多數(shù)的非經(jīng)營(yíng)性的信息網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)當(dāng)獲得自由發(fā)展的空間，即使絕大多數(shù)經(jīng)營(yíng)性傳播行為也有利于社會(huì)和產(chǎn)業(yè)的積極發(fā)展，不分區(qū)別的設(shè)立行政許可未必符合法律本意。

　　《行政許可法》第十二條規(guī)定：“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：（一）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；（四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)……”信息網(wǎng)絡(luò)傳播貌似不符合以上需要設(shè)定行政許可中任何一款。

　　相反，該法第十三條進(jìn)一步規(guī)定：“本法第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”不論換哪個(gè)角度看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播都符合前述無需設(shè)立行政許可的范圍。

　　新規(guī)定強(qiáng)化了暫行規(guī)定以來形成在互聯(lián)網(wǎng)管理上的行政規(guī)章與著作權(quán)法雙軌制的格局，使出版管制從傳統(tǒng)領(lǐng)域進(jìn)入并成功控制互聯(lián)網(wǎng)傳播領(lǐng)域。另一方面，新規(guī)定的強(qiáng)制力度也是前所未有的。新規(guī)定不僅在第十條禁止中外合資經(jīng)營(yíng)和外資經(jīng)營(yíng)等單位從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，并在第二十一條禁止網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)單位轉(zhuǎn)借、出租、出賣或以任何形式轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可，禁止允許其他網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者以其名義提供網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)。由此我們很難認(rèn)為App Store、iTunes、Kindle等國(guó)外主體有幸置身規(guī)定之外。

　　新規(guī)定影響互聯(lián)網(wǎng)的根本原因是沿用對(duì)傳統(tǒng)出版的嚴(yán)格規(guī)范管理互聯(lián)網(wǎng)傳播，造成對(duì)兩個(gè)不同時(shí)代的傳播方式適用同一個(gè)模板的管理規(guī)范。管理是必要的，但管理的強(qiáng)度總是要適應(yīng)具體環(huán)境。嚴(yán)格管理并不能總是促進(jìn)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的健康和茁壯發(fā)展的基本動(dòng)力來自互聯(lián)網(wǎng)自身而非外在。

　　如果一定要做猜測(cè)，那么新規(guī)定會(huì)給從事互聯(lián)網(wǎng)的企業(yè)和自媒體帶來困擾，為互聯(lián)網(wǎng)用戶帶來困惑，也讓規(guī)定自身陷入難以落實(shí)的困境。新規(guī)定的實(shí)施究竟會(huì)是一種什么樣的體驗(yàn)？也許最好的結(jié)果是做個(gè)安靜的美男子吧。